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        对商事登记行为行政许可性质的质疑

        摘要: 等商事登记分为设立登记、竣更登记、注销登记,而行政许可与商事登记制度发生关联最主要体现在商事设立登记中的营业登记之中。商事设立登记通常包括主体登记和营业登记两部分内容。主体登记体现的是登记机关对当事人商主体濺格的确认,与行

          等商事登记分为设立登记、竣更登记、注销登记,而行政许可与商事登记制度发生关联最主要体现在商事设立登记中的营业登记之中。商事设立登记通常包括主体登记和营业登记两部分内容。主体登记体现的是登记机关对当事人商主体濺格的确认,与行政许可并无关联,只要主体的设立符合法定条件就可予以登记。而营业登记在不同法系国家或地区所体现的目的有所不同。在大陆法系国家,营业登记的主要目的是确认商主体经营资格,以便于开展监督管理。例如,德国的主体登记由法院根据《德国商法典》进行,为了确认商主体资格;而营业登记则由工商管理局根据《德国公共秩序法》进行,目的是确认主体的经营资格。在英美法系国家,营业登记多表现为征税目的,便于税务机关征税。如在我国香港设立公司法人,根据香港《公司条例》,首先由公注册处对公司主体的设立进行登记,签发公司注册证确立法人资格,后还须依据《商事登记条例》向税务局申请有关业务登记,取得商业登记证方可营业。

          我国商事登记长期以来采取主体登记和营业登记合一的做法,但据登记内容的不同,存在主体登记与营业登记之分。主体登记是为了确认商主体资格,营业登记主要目的是为了确认商主体的经营资格。主体的经营资格主要是指商主体进入特定行业从事经营活动的资格。以公司设立登记为例,公司在设立登记时,根据规定要依法申报公司具体的营业项目和范围,对于如烟草、酒类、电力、医药、化妆品、交通运输、建筑、航空等特殊营业项目即国家予以限制经营、特许经营的项目还需先经政府主管部门进行登记前的行政审批,由公司登记机关对公司申报的一般营业项目(即无须政府主管部门审批可由公司自主确定的营业项目)和特殊营业项目一一核定后颁发企业法人营业执照。这样企业法人营业执照具有双重性,既是公司企业法人王仲览格的证明,也是公司具体营业范围的许可证明。由于大量的行政审批的存在,导致商主体营业登记的重点由登记行为转向了行政审批行为。也无怪乎人们将商事登记行为的性质等同于行政审批的性质。

          然而,上海注册公司等商事登记行为与行政审批行为是两种性质不同的行为。行政审批制度是世界各国政府干预市场、管理社会的一种重要的行政管理手段,在经济和社会运行中发挥着重要的调节作用。在商事登记制度中,行政审批行为在各国通常体现在国家对某些行业准人的干预。一般而言,市场经济越充分的国家,对行业准人的干预就越少。从性质上看,商事登记行为与行政审批行为是性质完全不同的两种行为。商事登记行为是一种确权量格和营业资格的确认;赋予商主体经营资格的行政审批并不是商事登记行为的构成要素,其只是商事登记行为的前置程序。商主体并非在商事登记机构获取经营资格,而只是在登记机构确认这种资格。商事登记行为的作用之一在于确认各行业主管部门对商主体经营资格的审批。因此,将商事登记行为性质认定为行政许可行为,实际是混淆甚至等同了商事登记行为与行政审批行为,商事登记行为并非行政许可行为。

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